Qué es la “gestación por sustitución altruista” y por qué un juez autorizó esta práctica en la región
Un juez de Familia autorizó la “gestación por sustitución altruista” a una pareja que no podría tener hijos ya que la mujer padece una enfermedad autoinmune y el embarazo pondría en riesgo su propia vida. La práctica se realizará en una clínica de Neuquén e involucra a la pareja, y a la hermana del hombre, que se hará cargo de la gestación.
El fallo puede resultar polémico ya que contradijo expresamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. También reconoció que hay “tensiones” con algunos de los artículos del Código Civil.
No obstante, el magistrado resolvió permitir esta práctica para poder satisfacer el deseo del matrimonio de tener hijos. “Se inscribe en el ejercicio legítimo de la autonomía reproductiva y del derecho a la vida familiar” de la pareja, dijo el juez. Y agregó: siempre que “se respeten los derechos de todas las personas involucradas, particularmente de la gestante y del niño o niña que pueda nacer”.
La “gestación por sustitución altruista” es una figura en la que la persona gestante se solidariza con la pareja que no puede tener hijos debido a una complicación de salud extrema. La fecundación del óvulo se realiza con material donado por los que serán sus papás; y la gestación es llevada adelante por una tercera persona. En este caso, será la hermana del hombre.
La decisión del juez de Familia Jorge Sepúlveda se dictó en el marco de una medida autosatisfactiva, un requerimiento que procura brindar una respuesta jurisdiccional a una situación que requiere intervención urgente. En ella se solicitó la autorización para iniciar el procedimiento médico con ovodonación y que se disponga la inscripción registral del niño o niña por nacer como hijo o hija de la pareja que presta la voluntad procreacional.
La doctrina de la Corte Suprema
Así, no obstante la decisión en sentido contrario dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en un caso que involucra la misma práctica, el magistrado fundó su decisión en lo dispuesto por la Ley 26.862, que regula el acceso a los procedimientos de reproducción médica asistida, a principios constitucionales y convencionales que amparan el derecho al acceso a las técnicas de reproducción asistida, a la igualdad y no discriminación y a la vida familiar. Asimismo, hizo referencia a que el caso se encuadra en una gestación por sustitución altruista, a la “numerosa jurisprudencia nacional que ha abordado la gestación por sustitución” en sentido favorable a su práctica, que estipula que “no está prohibida por norma alguna” y que “el silencio legislativo no puede interpretarse como prohibición”.
La mujer desea ser madre, pero el embarazo pondría en riesgo su propia vida debido a una enfermedad autoinmune. Foto: archivo.
A raíz de ello, consideró que las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) son una fuente de filiación, que sus destinatarios son las personas mayores de edad que presten consentimiento y que la práctica médica se encuentra comprendida dentro de las técnicas posibles adhiriendo a la aceptación de la práctica cuando no involucra una contraprestación económica.
“La filiación en la gestación por sustitución es el deseo concreto de engendrar un hijo o hija y asumir los deberes y responsabilidades derivados de la parentalidad. La gestante altruista, por el contrario, no tiene voluntad procreacional ni deseo de asumir el rol de progenitora, sino que asume una función exclusivamente gestacional”, explicó Sepúlveda, quien evaluó que ese contexto familiar permite descartar cualquier riesgo de cosificación, instrumentalización o explotación de la gestante.
La atribución de la maternidad
En esa línea de análisis, señaló como el principal problema jurídico la atribución de la maternidad, dado que la aplicación literal del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “conduciría a atribuirla a la hermana del hombre, desconociendo su voluntad no procreacional, el carácter altruista de su participación y el proyecto parental consolidado de la pareja”. Es decir, que se obligaría a ser madre “a quien ha manifestado clara y reiteradamente no desear serlo” y ello “afectaría la autonomía personal de una persona, su derecho a decidir no maternar y a no ser forzada a asumir responsabilidades parentales”. También aseguró que “distorsionaría la realidad socioafectiva” y se “generaría incertidumbre y eventual conflictividad futura en la determinación de la identidad del niño o niña”.
Por esa razón, el juez decidió declarar la inaplicabilidad del artículo en el caso concreto dada “la tensión insalvable que se presenta con los derechos fundamentales involucrados”.
El fallo destaca que “la gestación por sustitución altruista se inscribe en el ejercicio legítimo de la autonomía reproductiva y del derecho a la vida familiar, siempre que se respeten los derechos de todas las personas involucradas, particularmente de la gestante y del niño o niña que pueda nacer”. Además, Sepúlveda añadió que “el principio de realidad exige atender a las situaciones concretas que se presentan en los tribunales”.
Por último, en su pronunciamiento, el juez exhortó al Congreso de la Nación, ante la ausencia de una regulación y la incertidumbre jurídica que genera esta situación, a considerar “la sanción de un régimen legal específico y completo” que “brinde certeza normativa y previsibilidad” y que establezca “mecanismos de protección contra la explotación y reconozca la centralidad de la voluntad procreacional y de la identidad del niño o niña”.